Геннадий Мадан: Защита от рейдерских атак

При разработке защиты от нападения рейдеров, аксиомой является правило о том, что использование единичных средств защиты без конструирования полноценной линии обороны (т.н. «линия Мажино») является неэффективным.

Способы защиты от рейдерского захвата разрабатывались, совершенствовались и видоизменялись во всех странах, где подобные захваты имели место быть и периодически происходят в настоящее время. Авторами способов защиты от рейдерских атак всегда являются группы специалистов – юристов, финансистов, специалистов по экономической безопасности и пр. Можно сказать, что в значительной степени, выработанные на практике способы защиты, носят универсальный характер и отличаются друг от друга спецификой законодательства, судебной практикой и уровнем развития корпоративного управления в той или иной стране. По сути, разработка мер защиты предполагает адаптацию опыта борьбы с рейдерскими атаками, накопленного компаниями промышленно развитых стран, в своей стране. В условиях Республики Молдова наиболее эффективными будут наработки мер защиты, используемые компаниями Украины и России, которые в свою очередь ещё в конце 90-х годов прошлого века активно перенимали и творчески совершенствовали американские, французские и английские методики.

При разработке защиты от нападения рейдеров, аксиомой является правило о том, что использование единичных средств защиты без конструирования полноценной линии обороны (т.н. «линия Мажино») является неэффективным.

Специалисты по защите от рейдерских атак до строительства «линии Мажино» всегда проводят своего рода аудит предприятия, целью которого является выявление потенциальных направлений атаки рейдера. Каждое предприятие имеет свою специфику (банк, производственная компания, торговая компания и пр.), поэтому выявление «слабых мест» каждой конкретной компании является самой важной задачей такого аудита. Тем же самым занимается и рейдер, только с совершенно другой целью. Правильно выбранные направления потенциальной атаки со стороны рейдера является залогом успешного создания «линии Мажино» на данном, конкретном предприятии.

После того, как основные направления потенциальной атаки рейдера выявлены начинается конструирование «линий обороны» или «рубежей обороны», т.е. на каждом из направлений атаки обороняющаяся сторона выстраивает свои линии обороны.

В зависимости от того каким временным и финансовым ресурсом она располагает оборонительные действия могут носить тактический характер – при вынужденных действиях в острый период корпоративной борьбы или быть стратегическими действиями, когда владельцы акционерного общества заранее готовятся к возможной атаке корпоративного захватчика.

Условно линий обороны можно выделить пять. Это:

· Законность функционирования бизнеса.

· Защита акционерного капитала;

· Защита имущества компании;

· Защита органов управления;

  • Асимметричная оборона.

Законность функционирования бизнеса.

Основная беда многих молдавских предприятий заключается в том, что им выгоднее работать, нарушая закон, чем его соблюдая. С точки зрения дополнительных прибылей в условиях кризиса, эта логика бизнеса понятна, однако с точки зрения защиты от рейдерских атак становится часто губительной для предприятия.

Чтобы эффективно противостоять рейдеру предприятие должно работать легально. Чем больше юридических изъянов в деятельности предприятия, тем больше шансов у него стать объектом рейдерской атаки и выше вероятность победы рейдера. Крайне важно избегать нарушений, к примеру, в ходе проведения дополнительных эмиссий акций (для акционерных обществ), принятия решений органами управления общества, заключения крупных сделок, увольнения наиболее важных менеджеров. Если речь идёт о приобретении чужого бизнеса, то в обязательном порядке необходимо проверить его на наличие исторических рисков. Они могут проявляться в нарушениях корпоративного, налогового, гражданского и другого законодательства, которые могут успешно использоваться рейдером для достижения своих целей. Чтобы выявить и устранить исторические риски проводится юридический, налоговый и финансовый аудит ещё на этапе приобретения предприятия.

Защита акционерного капитала.

Наиболее простым, но эффективным способом превентивной защиты от рейдерских атак является структурирование и интернационализация бизнеса.

Принцип структурирования и интернационализации бизнеса заключается в следующем. К примеру, реальному владельцу (владельцам) производственного бизнеса, который опасается рейдерских атак, целесообразно создать несколько юридических лиц, первое из которых будет осуществлять основную хозяйственную деятельность (производство), второе будет приобретать сырье и материалы, перепродавая их первому, третье будет продавать готовую продукцию, четвертое владеть на праве собственности объектами недвижимости, оборудованием, автомобилями, пятое владеть объектами интеллектуальной собственности (товарными знаками), передавая их в пользование первым трем.

Второе и третье предприятия создаются с целью накапливания обязательств перед покупателями готовой продукции и поставщиками сырья и материалов.

Одновременно предпринимаются действия по созданию компаний – нерезидентов, которые будут задействованы при создании системы защиты от рейдерских атак.

Реальный владелец (владельцы) бизнеса должны стать владельцами нерезидентных компаний, однако аффилированность этих компаний не должна просматриваться. Лучше всего, если в основе создания таких нерезидентных компаний будут использованы трастовые схемы.

На предприятии, владеющем объектами недвижимости, следует уделить большое внимание системе экономической безопасности, юридическому анализу заключаемых договоров, защите коммерческой тайны, хранению печати, учредительных, правоустанавливающих и иных документов, работе с контролирующими органами и т.д.

Параллельно, создаются ряд фирм - «арендаторов» помещений, оборудования и пр. Учредителями данных фирм становятся свои же компании. Необходимость создания таких «арендаторов» велика – они должны заключать хозяйственные договора, необходимые для функционирования четвёртого предприятия, тем самым максимально освободив его от накапливания обязательств перед третьими лицами.

В случае структурирования акционерного общества с большим количеством акционеров передачу активов четвертому предприятию желательно производить по рыночной стоимости, подтвержденной оценкой. Иначе рейдеры и акционеры могут использовать факт продажи активов по заниженной цене для давления на руководство.

Таким образом, при структурировании бизнеса, одни предприятия будут накапливать обязательства, а другие активы. Любая атака на предприятие, владеющее активами, будет легко отбита в силу отсутствия неконтролируемых долгов, невозможности втянуть предприятие в процедуру несостоятельности и налаженной системе безопасности. Атака на предприятие с долгами будет бессмысленной по причине отсутствия активов. Но если она началась и блокирует работу предприятия, быстро регистрируется новое предприятие, заключаются договоры имущественного найма недвижимости, автомобилей и пр., и продолжается экономическая деятельность, а предприятие-жертва, в крайнем случае, отдается рейдерам на «съедение».

Достаточно эффективным способом защиты акционерного капитала является т.н. обездвиживание акций. При обездвиживании создается ситуация, когда право собственности на акции не может перейти к другим лицам. Эффект этого мероприятия целиком и полностью зависит от согласованных действий мажоритарных акционеров или большого числа миноритарных акционеров, владеющих в совокупности крупным пакетом акций.

Обездвиживание акций может быть реализовано в форме передачи этих акций другому юридическому лицу или в форме обременения акций, что также делает невозможным их свободное обращение.

Обездвиживание акций в форме их передачи другому юридическому лицу заключается в том, что акционеры вносят свои акции в уставный капитал другого юридического лица, которое может быть создано в форме общества с ограниченной ответственностью. Для тех случаев, когда идея передачи акций другому юридическому лицу не может быть положительно воспринята большинством акционеров, альтернативой является обременение акций перекрестными или односторонними залогами, которые также делают невозможным их приобретение.

Даже простое обременение акций залогом значительно затруднит захватчику присвоение этих акций, причём подобное обременение лучше всего объединить с вексельной защитой. Разновидностью залоговой защиты является залог акций миноритарных акционеров по их желанию в обмен на финансовые выплаты. По сути, речь идёт о том, что некая благотворительная организация (скрытым владельцем которой является реальный владелец защищаемого бизнеса) обязуется выплачивать раз в год миноритарным акционерам те суммы, которые предположительно должны выплачиваться как дивиденды, приходящиеся на обыкновенные акции общества. Соответственно, реальные дивиденды в акционерном обществе не выплачиваются, но зато указанная организация принимает на себя обязательство выплачивать деньги лояльным акционерам в обмен на переданное организации право участвовать в собраниях акционеров от их имени, закрепленное передаваемыми ей в залог голосующими акциями общества.

Созданная благотворительная организация, вступает в договорные отношения с акционерами, гарантируя выплату им материальной помощи, заключение договоров добровольного медицинского страхования и так далее. В обмен на это, акционеры передают организации доверенности на участие в общих собраниях акционеров, а также передают в залог свои акции и заключают такие договоры с этой организацией, которые делает доверенности на участие в собрании практически безотзывными в силу предусмотренных договорами санкций за отзыв доверенностей.

Естественно, что благотворительная деятельность «мецената» происходит за счет акционерного общества. Однако решения собраний акционеров о направлении прибылей не на выплату дивидендов, а на благотворительную деятельность обеспечиваются голосами акционеров, которые выдали доверенности именно для перераспределения прибылей в свою пользу.

Кроме того, «благотворительный» вариант концентрации голосующих акций позволяет разделить всех акционеров на «чистых» и «нечистых». «Чистыми» становятся те, которые отдали свои голоса, и которым впредь будут выплачиваться деньги, но не в форме дивидендов, а в виде материальной помощи. Другие акционеры остаются вне этого процесса. Тем самым акционеры, ненадлежащим образом настроенные к руководству акционерного общества, могут либо сразу продать свои акции, либо ждать лучших времен.

Существует также такой способ воспрепятствования массовой скупки акций, как перекрестное владение акциями.

В этом случае основным обществом создается дочерняя компания, в которой материнской компании принадлежит более пятидесяти процентов акций (долей) в уставном капитале. За счет средств основного общества, тем или иным образом направляемых в дочернюю компанию, «дочка» приобретает акции основного общества. Однако это, не самый лучший способ защиты акционерного капитала, поскольку контроль над акционерным обществом зиждется не на праве собственности в отношении акций, а на возможности действовать от имени акционерного общества. Достаточно физического устранения (арест и т.д.) генерального директора и наличия лояльного рейдерам его преемника, чтобы получить реальный контроль над акционерным капиталом.

В акционерных обществах, одной из важнейших задач по защите акционерного капитала является контроль реестра акционеров. Согласно части 1 ст. 37 Закона «О рынке ценных бумаг», деятельность по ведению реестра осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, за исключением эмитента. Соответственно, от того насколько хорошо эмитент контролирует «своего» независимого регистратора нередко зависит эффективность атаки рейдера. Если речь идёт об обычно договоре на ведение реестра за обычную плату со случайно выбранным независимым регистратором, то можно сказать, что предприятие само открыло рейдеру дверь. Одно из основных правил защиты от рейдерских атак гласит «реестродержатель - это я», т.е. предприятие ведущее реестр, либо должно в скрытой форме принадлежать потенциальной жертве рейдерской атаки, либо полностью контролироваться ею.

Защита активов.

Защищённость активов в первую очередь осуществляется посредством их разделения между разными юридическими лицами. При этом важно, чтобы эти активы находились в собственности юридических лиц, менее всего подверженным различным рискам (т.е. практически не ведущим экономическую деятельность). Аксиомой, также является правило о том, что владельцем активов не может быть физическое лицо. Рейдеры обычно шутят, что у физического лица голова мягкая, а у юридического – твердая. В том смысле, что твердую голову пуля не берет.

Неплохо, если актив будет принадлежать на праве общей совместной собственности сразу двум «своим» юридическим лицам, поскольку у владельца даже небольшой доли в общей собственности есть преимущественное право приобретения этого имущества перед любыми другими лицами.

Дополнительной защитной мерой является обременение актива залогом в пользу другой (тоже «своей») компании. В крайнем случае, в кадастре недвижимого имущества можно зарегистрировать предварительный договор.

Совокупность этих действий, связанных с формальным отчуждением либо обременением имущества компании-цели, должны повлечь снижение его привлекательности. Снижение привлекательности компании-цели путем распределения ее активов именуют обычно формированием защищенной корпоративной структуры. Данный процесс предполагает, что право собственности на имущество предприятия, и риски, распределяются таким образом, что практически полностью исключают возможность недружественного поглощения бизнеса.

Кроме того, выведение активов позволяет сохранить бизнес, даже, если утрачен контроль над основным предприятием.

Если вывод активов невозможен, то недвижимость, принадлежащую компании-цели, а также наиболее ценные активы, можно передать в долгосрочный имущественный найм «своей» же компании.

Как вариант, в отдельное юридическое лицо, контролируемое исключительно основными собственниками бизнеса, может быть выделено ключевое звено экономической деятельности предприятия, без которого это предприятие теряет свою привлекательность для рейдеров. Этот способ защиты носит название распродажа «драгоценностей короны».

Для защиты активов могут быть использованы также т.н. «отравленные пилюли». Распространенной разновидностью «отравленных пилюль» являются кабальные сделки, заключенные предприятием незадолго до его захвата. Как правило, это договоры закупки сырья по завышенным ценам или по продаже продукции по заниженным ценам. Естественно, что такие договоры должны предусматривать непомерные штрафы за отказ от их исполнения. Столкнувшись с такими «пилюлями», рейдер будет вынужден оспаривать эти сделки, а в случае, если документы будут безупречными – терпеть убытки или платить огромные неустойки.

Ещё одной из разновидностей «отравленных пилюль» являются векселя, выданные компанией-целью. Если дело идет к скорому захвату, то ее руководители могут начать выдавать векселя на астрономические суммы.

Защита исполнительного органа управления

Общий принцип защиты исполнительного органа управления (управляющего юридического лица) состоит в том, что чем проще он избирается, тем легче рейдеру перехватить управление посредством его смены.

К примеру, исходя из части 4 (с) ст. 50 Закона Республики Молдова «Об акционерных общества», уставом акционерного общества, совету могут быть переданы полномочия по избранию исполнительного органа. Нередко в акционерных обществах, так и делают, поскольку в этом случае, упрощается избрание и прекращение полномочий директора, достаточно лишь провести заседание Совета. Однако в этом случае, упрощается и работа рейдера, ведь ему необходимо лишь заручиться согласием большинства членов совета, или организовать заседание таким образом, чтобы необходимое ему большинство присутствовало на заседании. В крайнем случае, рейдер может просто подделать протокол заседания совета, якобы принявший нужное решение. То, что такое решение будет оспорено, никто не сомневается. Однако, оспаривание решения – это длительный процесс, за это время можно оперативно заменить управляющего, получив полный контроль над исполнительным органом управления.

Наилучший вариант, это когда исполнительный орган акционерного общества избирается общим собранием акционеров, поскольку с проведением собрания связана более сложная и более формализованная процедура.

Процедура созыва собрания предусматривает извещение акционеров, их регистрацию для участия в собрании, процедуру голосования и так далее. Совет общества процедуру проведения своего заседания может сделать более простой. Соответственно, оспаривать собрание при наличии грубых нарушений в его проведении проще, нежели оспаривать не вполне тщательно проведенное заседание совета общества.

Ещё один важный момент в плане защиты исполнительного органа состоит в том, что согласно части 3 ст. 61 Гражданского кодекса Республики Молдова, взаимоотношения между юридическим лицом и его управляющим (исполнительным органом) сходны с поручением, если учредительным документом не предусмотрено иное. В данном случае «иное», означает, что директором может быть подписан индивидуальный трудовой договор, что в Молдове является распространенной практикой. Для рейдера наличие такого индивидуального трудового договора только в помощь, в начале атаки неожиданно может появиться бывший директор, перешедший на сторону рейдера с определением суда о восстановлении в должности, вынесенным в порядке обеспечения иска по трудовому спору о якобы «незаконном увольнении», не исключено также появление вообще «левого» директора с таким же определением судебной инстанции, вынесенному по «левому» трудовому спору.

Отсюда вывод – между директором и акционерным обществом не должен заключаться трудовой договор, однако наличие договора поручения, заключаемого с директором, всё же не является панацеей.

Оптимальный вариант, к примеру, для акционерного общества это выстраивание конструкции внешнего управления. Согласно части 6 ст. 70 Закона Республики Молдова «Об акционерных обществах», полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы управляющей организации на основании решения общего собрания акционеров и договора о доверительном управлении. Таким образом, вполне возможно заключение договора о доверительном управлении с внешней компанией, желательно «своей» нерезидентной, руководитель которой и будет выполнять функции директора акционерного общества.

Для защиты исполнительного органа управления также могут быть использованы различные «отравленные пилюли» и «золотые парашюты». Классической «отравленной пилюлей» является сокрытие или уничтожение всех документов компании-цели. Уходя с предприятия не по своей воле, бывшие его руководители уносят с собой абсолютно все, начиная от учредительных документов, заканчивая бухгалтерскими, а также форматируют жесткие диски компьютеров, уничтожая все, что на них хранилось.

Меры, направленные на защиту интересов топ-менеджмента, носят название «золотой парашют». В отличие от «отравленных пилюль», «золотые парашюты» используют исключительно правовые средства. Классический «золотой парашют» руководителя заключается в оговорке, содержащейся в договоре с ним, в силу которой при досрочном прекращении его полномочий он получает огромную денежную компенсацию.

В защите исполнительного органа также огромная роль принадлежит информационно-документальной безопасности.

Обеспечение информационно-документальной безопасности заключается в следующем. Во-первых, на предприятии в обязательном порядке должен быть реально, а не на бумаге, введён режим охраны коммерческой тайны, в порядке, установленном Законом Республики Молдова «О коммерческой тайне». С каждым сотрудником должны быть заключены соответствующие Соглашения о конфиденциальности, где прописываются конкретные обязательства сотрудников по соблюдению режима информационной безопасности на предприятии. Во-вторых, на предприятии необходимо пресекать любые телефонные разговоры с представителями якобы государственных или правоохранительных органов (по телефону удостоверения не видно), так как любой сотрудник (особенно бухгалтерии) может стать удобным информатором для рейдера, не подозревая об этом. Необходимо помнить, что государственные и правоохранительные органы, если у них есть необходимость получить какие - либо пояснения, делают письменный запрос или приглашают к себе. В третьих, необходимо установить ограничения в обороте документов внутри предприятия. Часто в обычном режиме работы "широкое хождение" по предприятию имеют и Устав, и печать, а зачастую и листы с подписью директора или факсимиле. Такая ситуация порождает возможность появления документов, которые в дальнейшем очень сложно будет оспорить в суде (так как и подпись и печать на них подлинные), но которые по сути своей незаконны, так как появились в результате чьей-то "предприимчивости" и являются поддельными.
Кроме того, можно рекомендовать установить чёткий контроль за входящей корреспонденцией. По возможности никому не следует давать никаких расписок в получении документов и не ставить штампов канцелярии. С почтой желательно договориться, что бы от имени предприятия получали корреспонденцию лишь определенные лица. Важным правилом является правильная организация учёта выдаваемых доверенностей. Любая доверенность от имени общества или его акционеров (участников) должна выдаваться с минимально возможными полномочиями, на минимально возможный срок, без права передоверия. Ксерокопия доверенности должна оставаться на предприятии. Кроме того, необходимо определить место хранения оригиналов печати и учредительных документов. Считается небезопасным хранить учредительные документы в офисе компании или на предприятии. При осуществлении силового входа на предприятие рейдеры, прежде всего, будут искать именно их. В безопасном месте необходимо хранить, оригиналы учредительных и регистрационных документов, все оригиналы и, по возможности, копии всех правоустанавливающих документов на активы, принадлежащие обществу, оригиналы и, по возможности, копии всех правоустанавливающих документов, опосредующих приобретение акционерами их пакетов акций, оригиналы лицензий, разрешений и иных подобных документов и т.д. Оригиналы вышеперечисленных документов необходимо вывести туда, куда затруднен доступ третьим лицам. Ни в коем случае нельзя хранить документы дома, на даче или в гараже (наиболее часто используемые места для хранения). Подходящий вариант – банковская ячейка. Это место должно сохраняться в тайне от максимально возможного количества лиц. Однако правом доступа должен обладать один из ближайших родственников. Эта мера необходима в случае временного устранения собственника (похищение или содержание под стражей). Основная печать предприятия должна быть максимально защищена от подделки. Доступ к печати должен быть строго ограничен. Кроме того, не рекомендуется никогда ни при каких обстоятельствах не подписывать чистые листы. В случае судебного разбирательства почерковедческая экспертиза в 100-% случае подтверждает подделку подписи. Однако известны случаи, когда подпись на документах, которые использовали рейдеры в своих целях, признавалась подлинной. После этого, как правило, потерпевший вспоминает, что в свое время ставил свою подпись на чистых листах.

Важным элементом защиты предприятия от атаки рейдера также является выстраивание правильной охраны периметров предприятия. Внутренняя охрана предприятия должна быть настолько эффективной и заинтересованной в его безопасной деятельности, что должна, как защитники Брестской крепости, при любых условиях «держать оборону», не пропуская на территорию любых захватчиков, даже если они тычут удостоверениями спец.служб и за их спиной стоят вооружённые автоматчики.

Ассиметричные действия.

Ассиметричные действия, этот такой прием защиты от рейдера, который может использовать обороняющаяся сторона, по сути, являющийся зеркальным отображением приемов нападения, то есть – нанесение аналогичных ударов по агрессору.

В военном деле синонимом ассиметричных действий является контратака. Не стоит только защищаться от рейдера, необходимо также активно действовать против него, навязывая ему бой тогда, когда он настроен на блицкриг, а не на оборону. Рейдеры редко выстраивают собственную «антирейдерскую» защиту. Как правило, формально, рейдеры это нерезидентные компании, которые легко «привязать» к Закону «О предупреждении и борьбе с отмыванием денег и борьбе с терроризмом». Кроме того, эти нерезидентные компании в Молдове представляют, как правило, вполне реальные физические лица – граждане Республики Молдова. Однако, эффективность асимметричной обороны напрямую связана со способностью менеджмента компании-жертвы эффективно справляться с атакой рейдера, не паникуя, и при этом действуя по заранее (ещё до атаки рейдера) разработанному плану защиты от потенциальной рейдерской атаки.

В целом, оценивая различные способы и методы защиты от рейдерских атак, необходимо признать, что универсальной защиты не существует, просто системное применения комплекса защитных мер резко снижает эффективность успешного осуществления рейдерского захвата. Исторический опыт показывает, что наиболее эффективной стратегией борьбы с блицкригом является позиционная, т.н. «окопная» война. Эффективность подобной войны напрямую связана с превентивной разработкой комплекса защитных мер, ещё до атаки рейдера. Если такие меры заранее не предприняты, либо подготовлены непрофессионально, то после того, как атака рейдера началась, возлагать большие надежды на успешную защиту с применением антирейдерских защитных мер не стоит. Это как реанимация больного, шансы 50 на 50.

Продолжение следует …..

От редакции:

Принимая во внимание большую общественную значимость проблемы рейдерства и защиты от рейдерских атак в Молдове, портал AVA.MD совместно с Madan Orbis Lex и Институтом Модернизации организует для предприятий и организаций Молдовы консультационный семинар на тему «Рейдерство и способы защиты от рейдерских атак».

Заявки на участие в консультативном семинаре направлять по адресу: moldova.ava@gmail.com

Обсудить